A inclusão desse inciso no rol dos direitos e garantias individuais é indicativo óbvio de sua natureza de direito humano fundamental, ou seja, trata-se de positivação do princípio nemo tenetur se detegere.
Com efeito, Alexandre de Moraes define os direitos fundamentais como:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.[1]
Nem se alegue que o inciso acima mencionado protege apenas o direito ao silêncio do réu, não abarcando toda e qualquer forma de ação estatal que pudesse compelir o cidadão a produzir prova contra si próprio.
Em razão do princípio da máxima efetividade das normas definidoras dos direitos e garantias individuais, a interpretação do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal deve ser no sentido de que se trata de direito à não auto-incriminação em sentido amplo, e não apenas direito ao silêncio.
Ademais, por força da Emenda Constitucional 45/04, que incluiu o parágrafo 3º no art. 5º, o direito de não produzir prova contra si mesmo foi mais uma vez positivado, dada a ratificação do Brasil ao chamado Pacto de São José da Costa Rica.
No referido documento, que passou a integrar o direito positivo brasileiro com status de norma constitucional, à pessoa acusada é assegurado o “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” (art. 8º, parágrafo 2º, alínea “g”, da Convenção Americana sobre Direito Humanos).
Uma vez demonstrada a plena aplicação do princípio nemo tenetur se detegere, fica evidenciada sua incompatibilidade com o parágrafo único do artigo 1 da Lei 8.137/90, o qual define como crime recusar a entrega de documentos solicitados pela Autoridade Fiscal.
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[1] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais e a Constituição de 1988. in QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo. Saraiva, 2003, pag. 52.
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